München kraakt Oostenrijkse grenscontroles

Op 2 juli oordeelde de bestuursrechter in München dat drie Duitse politiecontroles aan de Oostenrijkse grens onrechtmatig waren (FAZ, DW). Volgens de rechtbank kunnen controles die jarenlang vrijwel ongewijzigd worden voortgezet niet langer gelden als de tijdelijke uitzondering die het Schengenrecht toestaat, de EU-regels voor het paspoortvrije reisgebied (Süddeutsche Zeitung). Tegelijk wees dezelfde rechtbank een spoedverzoek af om toekomstige controles stil te leggen (ZEIT). Reizigers moeten controles dus nog steeds ondergaan en kunnen ze alleen per afzonderlijk geval aanvechten. Een rechter kan immers eerdere controles onrechtmatig verklaren zonder daarmee iedere reiziger het recht te geven het volgende controlepunt ongehinderd te passeren.

De uitzondering die normaal werd

Schengen staat regeringen toe om tijdelijk grenscontroles opnieuw in te voeren bij een ernstige bedreiging van de openbare orde of veiligheid. Zo'n maatregel moet worden gemeld bij de Europese Commissie, beperkt zijn in tijd en proportioneel blijven (EUR-Lex, Commission). Meerdere regeringen hebben geleerd om permanent in die uitzondering te wonen. Duitsland controleert al jaren aan de grens met Oostenrijk. Denemarken houdt sinds 2016 controles aan de grens met Duitsland in stand. Zweden verlengt zijn controles telkens met dezelfde verwijzing naar de openbare orde (Polisen). Iedere verlenging heet tijdelijk. De praktijk wordt gewoon.

Het Hof van Justitie trok in 2022 een grens. In het NW-arrest (zaken C-368/20 en C-369/20) oordeelde het Hof dat een lidstaat controles niet telkens kan verlengen op basis van dezelfde dreiging zodra de maximale termijn is verstreken (CURIA). Steeds opnieuw verlengen met dezelfde motivering is niet tijdelijk. Het is een permanent regime met een tijdelijk etiket.

Reset de hervorming van 2024 de klok?

Regeringen hebben wel een tegenargument. Een hervorming uit 2024 van de Schengengrenscode (Verordening 2024/1717) verlengde de toegestane duur van binnengrenscontroles en gaf ministeries van Binnenlandse Zaken daarmee een steviger juridische basis (EUR-Lex). Volgens berichtgeving van DW zal Duitsland waarschijnlijk stellen dat de nieuwe code de juridische klok opnieuw heeft gezet. Of de rechter in München die redenering heeft gevolgd, is nog niet bekend: de volledige schriftelijke motivering is nog niet gepubliceerd.

Het antwoord is ook buiten Beieren van belang. Als de hervormde code regeringen een schone juridische lei geeft, verdwijnen jaren van opeenvolgende verlengingen feitelijk uit beeld. Kijken rechters door de nieuwe tekst heen en zien zij hetzelfde doorlopende regime, dan blijft het arrest van het Hof uit 2022 richtinggevend. Denemarken en Zweden krijgen met dezelfde vraag te maken wanneer zij hun grensmeldingen opnieuw verlengen.

EU-handhaving is traag ontworpen

Zelfs wanneer rechters grenscontroles afkeuren, kan de EU daar niet snel op ingrijpen. De Commissie kan nationale meldingen onderzoeken en adviezen uitbrengen, maar zij kan de politie niet van een grens wegsturen (Commission). Voor financiële sancties moet de Commissie eerst een inbreukprocedure beginnen, het EU-instrument om lidstaten tot naleving van EU-recht te dwingen, vervolgens winnen bij het Hof van Justitie en daarna opnieuw procederen als de lidstaat zich nog steeds niet schikt. Die keten duurt jaren. In de praktijk dragen individuele burgers het grootste deel van de handhaving, door controle na controle aan te vechten.

Nederland en Duitsland testen intussen of veiligheid ook zonder permanente controlepunten kan. In een nieuwe politieafspraak breiden zij gezamenlijke patrouilles, informatie-uitwisseling en grensoverschrijdende speciale operaties uit, in plaats van iedereen aan de grens te filteren (Government.nl). Schengen staat politieoptreden in grensgebieden expliciet toe, zolang dat niet neerkomt op gewone grenscontrole (EUR-Lex). Gerichte politiezorg in plaats van algemene stops: het alternatief bestaat, als regeringen ervoor kiezen.

Twee vragen bepalen of dit vonnis buiten de rechtszaal iets verandert. Behandelt de schriftelijke motivering de hervorming van 2024 als een nieuwe juridische basis, of ziet de rechter vooral hetzelfde doorlopende regime achter een aangepaste tekst? En gaat de Commissie sterker bewijs eisen van regeringen die controles verlengen, of behandelt zij de hervormde code als een ruimere machtiging? Tot die antwoorden er zijn, wordt Schengen uitgehold door verlengbare uitzonderingen waarvan de rechtmatigheid pas wordt getoetst wanneer individuele reizigers naar de rechter stappen, controlepunt na controlepunt.